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究竟是股权投资还是借款——“名股实债”在司法实践中的认定

来源:未知 作者:admin 时间:2019-10-25 19:51 文字大小: 【大】 【中】 【小】 点击:
核心提示:百彩网资料大全 ! 单双中特 !名股实债最初是以一种风险防范机制的面貌出现在上市公司收购非上市公司股份的交易过程中,在当时的实践中,该风险防范机制内股的性质被有所偏重;在运用较长一段时间后,该机制的重心根据实际需要从股逐渐转变到债 即逐步转变

  百彩网资料大全单双中特!“名股实债”最初是以一种风险防范机制的面貌出现在上市公司收购非上市公司股份的交易过程中,在当时的实践中,该风险防范机制内“股”的性质被有所偏重;在运用较长一段时间后,该机制的重心根据实际需要从“股”逐渐转变到“债”— 即逐步转变为一种融资模式,即名义上是股权投资,而实际则是一种债权融资。[1]

  现今我国金融行业的监管属于分业监管,即金融机构从事不同的金融业务需要分别取得相关的从业资质,例如银监会在《关于加强信托公司房地产信托业务监督有关问题的通知》中规定:“信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足‘四证’齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件”。[2] 又比如投资机构的放贷资质规定限制了PE等不具有贷款资质的主体实施放贷。为了规避相关法律的限制性规定,名股实债式的融资通过股权转让的形式变相达到了融资的目的,但同时因借款合同的缺失与股权投资的外在形式导致了诸多纠纷的产生,其根本问题就在于名股实债的法律关系到底是股权转让还是借贷。该法律关系的认定会导致截然不同的法律后果,对于各方当事人意义重大。

  本文拟通过对有关名股实债的相关规定之探析来明确其含义与特征,再结合已有的相关司法判例为名股实债的认定提供参考。

  名股实债,又称“明股实债”或“明股暗债”。然而实际上,“名股实债”并不是一个正式的法律术语,是一种对融资机制中的一系列合同双方当事人权利义务关系的泛称,[3] 并且我国目前并无关于“名股实债”的明确定性的法律法规。因此,本文首先从相关行业规定入手来探析其含义及特征。实务中,“名股实债”是指需要融资的房地产企业采取股权转让的方式来实现其债务融资的目标,根据北京注册会计师协会于2017年11月2日发布的《北京注册会计师协会专家委员会专家提示[2017]第4号—房地产企业对债权和股权的确认》,“名股实债”这种融资模式一般由信托公司或房地产投资机构等非银行金融机构所使用,其中,融资企业与非银行金融机构签订以房地产项目公司为标的的增资协议,投资方通过增资方式将资金转移到项目公司;(各方关系可见下方图表)

  亦或是由非银行金融机构通过现金出资,由融资企业通过土地等实物资产作价出资,共同成立新设一家项目公司。[4] 融资企业与投资方往往约定在一定期限之后或项目公司无法达到业绩指标时,由项目公司或者项目公司原控股股东或其关联企业等项目公司控股方以现金回购投资方所持股权。此时的回购价款一般根据投资本金、投资期限和固定收益来确定。此外,中国证券投资基金业协会在2017年2月13日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》中也对“名股实债”进行了解释,“名股实债”具体是指“投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩,不是根据企业的投资收益或亏损进行分配,而是向投资方提供保本保收益承诺,根据约定定期向投资方支付固定收益,并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式,常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”[5]

  综合上述规定可以判断出“名股实债”实际上是指一种以非传统股权转让的方式而进行的债务融资。此时,股东作为投资方既不承担项目公司的经营亏损,也不享有除融资本金和固定收益之外的项目公司收益,且对项目公司的经营管理没有表决权,但往往被投资企业会与股东在协议中约定特定条件下的回购条款,以类似债权的方式支付股东其融资本金及相应收益。另,由于融资的方式是股权转让,融资企业会将所融资金在实收股本等权益项目中列报,进而可以降低企业资产负债率。[6]

  对于“名股实债”合同,或称企业为进行债务融资所签订的股权转让协议或股权回购协议等合同,其效力是否被承认是讨论“名股实债”合同为何本质的前提。

  在联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷一案中,联大集团与安徽省高速签订《股权转让协议书》,约定:由安徽省高速受让联大集团持有的安徽省高速的49%股权;安徽省高速在受让该股权后的两年内,在符合约定的回购条件下,联大集团可以回购上述转让的全部股权。[7] 二审中,上诉人联大集团诉称:“《股权转让协议书》名为企业间股权转让而实为通过股权转让最终达到企业间融资借贷、拆借资金的目的,根据《贷款通则》及《合同法》相关规定,应当无效。”[8] 最高人民法院认为:“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式,已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的,而是出于短期融资的需要产生的融资,其合法性应予承认。”[9] 由此可见,因实践中“名股实债”形式的融资被大量运用,对于以融资为目的而签订的股权转让协议或股权回购协议等合同,若合同的真实意思表示不是长期牟利,则合同应当认定为有效,即“名股实债”合同的效力并非被一概否定。

  新华信托与港城置业破产债权确认纠纷的一审判决震动了金融圈和地产圈,瞬间引发了对于名股实债交易的广泛争论。该案审理法院认为:“首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系,对内部关系产生的股权权益争议纠纷,可以当事人之间的约定为依据,或是隐名股东,或是名股实债;而对外部关系上不适用内部约定,按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款‘公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人’之规定,第三人不受当事人之间的内部约定约束,而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷,而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼,本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益,应适用公司的外观主义原则。即港城置业所有债权人实际(相对于本案双方当事人而言)均系第三人,对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容,即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份,港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。而港城置业的股东会决议仅代表港城置业在签订《合作协议》、《股权转让协议》前有向新华信托借款的单方面意向,最终双方未曾达成借款协议,而是新华信托受让了纪阿生、丁林德持有的港城置业股权,与纪阿生、丁林德之间发生了股权转让的事实。如果新华信托本意是向港城置业出借款项的,港城置业从股东会决议来看亦是有向新华信托借款意向的,双方完全可以达成借款合同,并为确保借款的安全性,新华信托可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如原告在凯旋国际项目上不能进行信托融资的,则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资质的信托投资机构,应对此所产生的法律后果有清晰的认识,故新华信托提出的‘名股实债’、‘让与担保’等主张,与本案事实并不相符,其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据,故本院对其主张依法不予采纳。”[10]

  本案的特殊之处在于港城置业即项目公司已经破产,是破产清算案中衍生的诉讼,本案的处理结果关系着名股实债到底属于何种法律关系,该认定会直接影响破产清算中所有债权人的利益。如果认定新华信托与港城置业为债权债务关系,则新华信托能够以债权人的身份就破产财产申报债权;如果认定新华信托为港城置业的股东,则新华信托不享有申报债权的权利,其受偿的顺序则必然排在其他所有港城置业的债权人之后。因此,法院坚持了“外观主义原则”,[11]双方当事人的真实意思表示应依据港城置业公司股东名册记载及公司登记机关的登记等对外公示内容判断,对善意第三人的保护也应当采取权利外观原则。对于双方当事人因此产生的损失则可以在其内部关系中依据双方约定予以解决,进而,仅就内部关系而言,“名股实债”的法律关系可以被认定为债权债务之法律关系。

  总而言之,在目前的司法实践中名股实债的合同效力并未被一概否定,以短期融资为目的而签订的股权转让协议或股权回购协议等合同应认定为有效。但对于名股实债式融资究竟是股权投资还是债权融资,法院认为应当区分其内外效力。在内部关系中(无关涉他性的法律关系),若其约定的系列合同并未违反法律强制性规定,则应当综合考量投资方是否享有固定收益、是否承担经营风险、是否参与经营管理及投资协议是否约定回购条款这几项因素,对当事人真实意思表示进行探析,并视案件之具体情况认定。[12] 在外部关系中(涉他性的法律关系),应当采取外观主义原则,对善意第三人的权益予以保护,将名股实债认定为股权投资,若项目公司破产,投资方不得以债权人身份参与破产程序。

  [1]苗野, 新华信托港城置业对簿公堂“明股实债”融资玩砸了风险自此揭开[N],中国房地产报,2016.12.05, 第A08版.

  [2]中国银行业监督管理委员会,中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知, 2010.02.11.

  [3]贾杰,明股实债:形式与实质之争—兼论新华信托与湖州港城置业破产债权确认纠纷案, 广西政法管理干部学院学报, 2017.5, 32, 3.

  [4]北京注册会计师协会,北京注册会计师协会专家委员会专家提示[2017]第4号—房地产企业对债权和股权的确认, 2017.11.02.

  [5]中国证券投资基金业协会,证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目, 2017.2.14.

  [6]北京注册会计师协会, 北京注册会计师协会专家委员会专家提示[2017]第4号—房地产企业对债权和股权的确认, 2017.11.02.

  [11] 1906年德国私法学者Moritz Wellspacher首创外观主义理论,其发表论文《民法上外部要件事实的信赖》中界定外观主义理论为:行为人信赖成文法规或交易观念上的一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素的外部要件之事实,进而实施法律行为时,如该外部要件之事实是因其信赖保护受不利益人之协助而成立的,其信赖应当受法律保护。转引自刘胜军, 论商事外观主义, 河北法学, 2016.8, 34, 8.

  [12]瞿尧, 探析名股实债法律风险及裁判规则, 法制与社会, 2017.2.

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